ที่ใดไม่มีผู้ฟ้อง ที่นั้นไม่มีผู้พิพากษา

โบราณผู้พิพากษาจึงสั่งเฆี่ยนผู้ถูกกล่าวหาหรือจำเลยได้ ดังจะเห็นได้ในภาพยนตร์เรื่อง “เปาบุ้นจิ้น”

การดำเนินคดีใน “ระบบไต่สวน” ในปัจจุบันนี้ไม่มีอีกแล้วไม่ว่าในประเทศใดในโลกรวมทั้งในประเทศไทยเราด้วย

การดำเนินคดีในปัจจุบันใช้ “ระบบกล่าวหา” กล่าวคือ มีการแยก “หน้าที่สอบสวนฟ้องร้อง” กับ “หน้าที่พิจารณาพิพากษาคดี” ออกจากกันแล้วให้องค์กรในการดำเนินคดีที่ต่างหากจากกันเป็นผู้ทำหน้าที่ทั้งสองนั้น และยกฐานะของผู้ถูกกล่าวหาจากการเป็น “กรรมในคดี” ขึ้นเป็น “ประธานในคดี” (Prozess-subjekt / procedural subject)

ผู้ถูกกล่าวหาก็เป็นมนุษย์ ดังนั้น ผู้ถูกกล่าวหาจึงต้องเป็นผู้ทรงสิทธิ (Rechtssubjekt / subject of law) การเป็น “ประธานในคดี” ของผู้ถูกกล่าวหาตาม “ระบบกล่าวหา” ก็คือการให้ผู้ถูกกล่าวหามีสิทธิต่าง ๆ ในคดี เช่น สิทธิที่จะให้การหรือไม่ให้การก็ได้ สิทธิที่จะมีทนายความช่วยเหลือ เป็นต้น และกฎหมายยังบัญญัติห้ามกระทำมิชอบต่อผู้ถูกกล่าวหาไว้อีกด้วย กล่าวคือ เสรีภาพในการตัดสินใจของผู้ถูกกล่าวหาจะละเมิดมิได้[๑]

แต่จะด้วยเกิดความเข้าใจผิดหรือเกิดจากการเรียนการสอนในสถาบันการศึกษากฎหมายทั้งในสถาบันทางวิชาการและในสถาบันทางวิชาชีพหรืออย่างไรไม่ทราบได้  ผลปรากฏว่าศาลของประเทศไทยเรา โดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลรัฐธรรมนูญและ         ศาลยุติธรรมในบางครั้งได้ดำเนินคดีในศาลไปอย่างย้อนยุค กล่าวคือ เรายังพบเห็น  การดำเนินคดีในศาลในรูปแบบสมัยพ่อขุนรามคำแหงหรือในรูปแบบของ “ศาลไคฟง” ของ “เปาบุ้นจิ้น” อยู่ในบางเรื่อง ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าการที่จะได้กล่าวถึงเรื่องนี้กันบ้างก็คงจะเป็นประโยชน์โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อวงการเรียนการสอนกฎหมายและวงการนักกฎหมาย

๑. การย้อนยุคของศาลรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย หมวด ๓ สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย

ส่วนที่ ๑๓ กล่าวถึง สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ โดยมาตรา ๖๘ บัญญัติว่า

“มาตรา ๖๘ บุคคลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้ มิได้

ในกรณีที่บุคคลหรือพรรคการเมืองใดกระทำการตามวรรคหนึ่ง ผู้ทราบมีสิทธิเสนอเรื่องให้อัยการสูงสุดตรวจสอบข้อเท็จจริงและยื่นคำร้องขอให้   ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสั่งการให้เลิกการกระทำดังกล่าว แต่ทั้งนี้                ไม่กระทบกระเทือนการดำเนินคดีอาญาต่อผู้กระทำดังกล่าว

ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสั่งการให้พรรคการเมืองใดเลิกกระทำการตามวรรคสอง ศาลรัฐธรรมนูญอาจสั่งยุบพรรคการเมืองดังกล่าวได้

ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งยุบพรรคการเมืองตามวรรคสาม       ให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของหัวหน้าพรรคการเมืองและกรรมการบริหารของพรรคการเมืองที่ถูกยุบในขณะที่กระทำความผิดตามวรรคหนึ่งเป็นระยะเวลา ห้าปีนับแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งดังกล่าว”

บทบัญญัติมาตรา ๖๘ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ที่ได้บัญญัติให้อัยการสูงสุดเป็นผู้ตรวจสอบข้อเท็จจริงและผู้ยื่นคำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยนั้น จึงเป็นไปตามหลักที่ว่า “เมื่อมีผู้ฟ้อง ก็ย่อมมีผู้พิพากษาหรือตุลาการ”

อย่างไรก็ตาม นักกฎหมายของไทยเราก็ยังตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตราดังกล่าวแตกต่างจากหลักออกไป กล่าวคือ มีการตีความกันไปว่าบทบัญญัติ   ดังกล่าวหาได้จำกัดเฉพาะอัยการสูงสุดที่จะฟ้องหรือยื่นคำร้องแต่ผู้เดียวไม่ ใคร ๆ       ก็สามารถที่จะฟ้องหรือยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ การตีความเช่นที่กล่าวมานี้จึงส่งผลให้ศาลรัฐธรรมนูญของเรากลายเป็น “ศาลไคฟง” ของ “เปาบุ้นจิ้น”        ไปทันที

ยิ่งไปกว่านั้นในสังคมเรายังมีการพูดถึง “ตุลาการภิวัฒน์” (Judicial Activism) อีกด้วย กรณีจึงทำให้อำนาจตุลาการของศาลรัฐธรรมนูญต้องถูกสงสัยว่าบังคับใช้กฎหมายตามความเชื่อส่วนบุคคลหรือการเมืองไป[๒]

เกี่ยวกับการตีความกฎหมายนั้น ดูเหมือนนักกฎหมายของไทยเราจะพิจารณากันเพียงที่ตัวอักษรเป็นเกณฑ์เท่านั้น ในการตีความกฎหมายอาญาเราก็กล่าวกันว่า “กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด” อันเป็นไปตามแบบอย่างของ Common Law ทั้ง ๆ ที่ระบบกฎหมายของไทยเราเป็น Civil Law[๓]

หลักในการตีความกฎหมายใน Civil Law นั้น ในทางวิชาการมี ๔ หลัก คือ

(๑) การตีความตามหลักภาษา (grammatische Auslegung / grammatical interpretation)

(๒) การตีความตามความสัมพันธ์อย่างเป็นระบบของกฎหมาย (systematische Auslegung / systematical interpretation)

(๓) การตีความตามประวัติความเป็นมาของกฎหมาย (historische Auslegung / historitical interpretation) และ

(๔) การตีความตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย (teleologische Auslegung / teleological interpretation)

กล่าวโดยสรุปก็คือว่า การตีความบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญดังกล่าวที่ผ่านมาที่ดูเหมือนจะอ้างกันถึงกระบวนการ “ตุลาการภิวัฒน์” นั้น ผู้เขียนเห็นว่าไม่ต้องด้วยหลักเกณฑ์ในการตีความกฎหมายดังกล่าวมาแล้วแต่อย่างใด ซ้ำยังทำให้การย้อนยุคเกิดขึ้น ดังนั้น การตีความกันในกรณีที่เป็นปัญหาดังกล่าวที่ว่าใคร ๆ ก็ได้สามารถยื่น คำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้นั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าไม่ถูกต้องเป็นอย่างยิ่ง    เป็นการกระทำที่ขัดต่อหลักที่ว่า “ที่ใดไม่มีผู้ฟ้อง ที่นั้นไม่มีผู้พิพากษา” อันเป็นเจตนารมณ์ของกฎหมายวิธีพิจารณาความสมัยใหม่

ดังนั้น สำหรับกรณีเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเมื่อเร็ว ๆ มานี้นั้น เมื่ออัยการสูงสุดไม่  ยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญแต่มีผู้อื่นยื่นคำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญจะสั่งรับคำร้องและวินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวไม่ได้

ในอีกมุมหนึ่ง การยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเป็น “กระบวนพิจารณา” (Prozesshandlung / Procedural Act) อย่างหนึ่ง การตีความและการอธิบายการกระทำของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีดังกล่าวนี้ก็ไม่ถูกต้องด้วยหลักเรื่อง “กระบวนพิจารณา” เช่นเดียวกัน เพราะ “กระบวนพิจารณา” คือ การกระทำใด ๆ อันเกี่ยวด้วยคดีของผู้ที่เกี่ยวข้องในคดี[๔] การที่ใครต่อใครได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยในเรื่องดังกล่าวนั้น แม้การกระทำของผู้ยื่นคำร้องเป็นการกระทำอันเกี่ยวด้วยคดีก็ตาม แต่ผู้ยื่นคำร้องหาใช่ผู้ที่เกี่ยวข้องในคดีแต่ประการใดไม่ การที่ศาลรัฐธรรมนูญได้สั่งรับคำร้องของผู้ที่ไม่ได้เกี่ยวข้องในคดีไว้และได้วินิจฉัยไปนั้น จึง       ไม่ถูกต้องตามหลัก “กระบวนพิจารณา” แต่อย่างใดอีกด้วย และที่สำคัญยังทำให้เกิดการย้อนยุคขึ้น

๒. การกระทำประหนึ่งเป็นการย้อนยุคของศาลยุติธรรม

นอกจากศาลรัฐธรรมนูญจะดำเนินการอย่างย้อนยุคดังตัวอย่างที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว ในความเห็นของผู้เขียนศาลยุติธรรมเองก็ดูจะได้ดำเนินการทำนองย้อนยุคเช่นเดียวกัน เพราะเมื่อเร็ว ๆ นี้ได้มีกรณีเกิดขึ้นที่ศาลอาญา กล่าวคือ ในคดีอาญาเรื่องหนึ่งที่พนักงานอัยการเป็นโจทก์ยื่นฟ้องไว้แล้วและในคดีนี้มีจำเลยหลายคนรวมทั้ง  นายยศวริศ ชูกล่อม หรือเจ๋ง ดอกจิก รวมอยู่ด้วย และจำเลยทั้งหมดในคดีดังกล่าวนี้ได้รับการปล่อยชั่วคราวระหว่างพิจารณาคดี แต่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าวันหนึ่ง           นายยศวริศฯ จำเลยได้ไปกล่าวปราศรัยทางการเมืองเป็นทำนองข่มขู่ตุลาการ         ศาลรัฐธรรมนูญ ผลปรากฏว่านายเชาวนะ ไตรมาศ เลขาธิการสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ และนายนิพิฏฐ์ อินทรสมบัติ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสังกัดพรรคประชาธิปัตย์ ได้ไปยื่นคำร้องขอให้ศาลอาญาเพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยในคดีดังกล่าวนี้

ประเด็นข้อกฎหมายในเบื้องต้นจึงมีว่า เจ้าหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญก็ดี สมาชิกพรรคประชาธิปัตย์ก็ดี ที่ต่างเป็นผู้ยื่นคำร้องขอให้ศาลอาญาเพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยนั้น มีอำนาจยื่นคำร้องต่อศาลอาญาขอให้เพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยของศาลได้หรือไม่

กรณีที่ได้กล่าวมานี้ตามข่าวกล่าวว่าศาลอาญาวินิจฉัยว่าผู้ร้องทั้งสองมีอำนาจยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยในคดีดังกล่าวมานั้นได้ และ         ศาลอาญาได้สั่งเพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยบางคน คือ สั่งเพิกถอนการปล่อยชั่วคราวเฉพาะนายยศวริศ ชูกล่อม จำเลย

การที่ศาลอาญารับคำร้องของผู้ร้องทั้งสองไว้พิจารณานั้น แสดงว่าการยื่น      คำร้องของผู้ร้องทั้งสองในความเห็นของศาลอาญาเป็น “กระบวนพิจารณา” อย่างหนึ่งที่กระทำได้ ผู้เขียนจึงเห็นสมควรจะได้วิเคราะห์คำสั่งของศาลอาญาในแง่มุมของเรื่อง “กระบวนพิจารณา” ต่อไป

คำว่า “กระบวนพิจารณา” มีปรากฏในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กล่าวคือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑ (๗) ได้ให้นิยามคำว่า “กระบวนพิจารณา” ว่า

“กระบวนพิจารณา” หมายความว่า การกระทำใด ๆ ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายนี้อันเกี่ยวด้วยคดี ซึ่งได้กระทำไปโดยคู่ความในคดีนั้น หรือโดยศาล หรือตามคำสั่งศาล ไม่ว่าการนั้นจะเป็นโดยคู่ความฝ่ายใดทำต่อศาลหรือต่อคู่ความอีกฝ่ายหนึ่ง หรือศาลทำต่อคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือทุกฝ่าย และรวมถึงการส่งคำคู่ความและเอกสารอื่น ๆ ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายนี้

ดั่งนี้ สรุปความหมายของ “กระบวนพิจารณา” ได้ว่า

“กระบวนพิจารณา” คือ การกระทำใด ๆ อันเกี่ยวด้วยคดีของผู้ที่เกี่ยวข้องในคดี

โดยที่ในคดีอาญาก็มี “การกระทำ” (Handlung / Act) อันเกี่ยวด้วยคดีของผู้ที่เกี่ยวข้องในคดีอยู่ด้วยเช่นเดียวกับในคดีแพ่ง ในคดีอาญาจึงมี “กระบวนพิจารณา” เช่นเดียวกับในคดีแพ่ง[๕]

ก่อนที่ผู้เขียนจะกล่าวต่อไปถึงเรื่อง “กระบวนพิจารณา” ในคดีอาญา ผู้เขียนใคร่ขอกล่าวด้วยว่าเรื่อง “กระบวนพิจารณา” ในวิธีพิจารณาความอาญานั้น เราเพิ่งจะมีการศึกษากัน เพราะผู้เขียนไม่พบว่าก่อนหน้าที่ผู้เขียนจะเขียนบทความเกี่ยวกับ “กระบวนพิจารณา” ในคดีอาญา กล่าวคือ บทความเรื่อง “กระบวนพิจารณาของศาล : ชอบหรือไม่ชอบ ?” ลงพิมพ์ใน วารสารอัยการ ประจำเดือนมีนาคม ๒๕๒๒ ได้มีตำรา

หรือคำอธิบายกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากล่าวถึงเรื่องนี้ไว้แล้วหรือไว้บ้างแล้ว

ดังกล่าวมาแล้วว่า “กระบวนพิจารณา” คือ การกระทำใด ๆ อันเกี่ยวด้วยคดีของผู้ที่เกี่ยวข้องในคดี “กระบวนพิจารณา” จึงมีส่วนประกอบสองส่วนประกอบกัน คือ

(๑) การกระทำอันเกี่ยวด้วยคดี และ

(๒) การกระทำอันเกี่ยวด้วยคดีนั้น ต้องเป็นการกระทำของผู้ที่เกี่ยวข้องในคดี

คดีที่นายยศวริศ ชูกล่อม กับพวกตกเป็นจำเลยนั้น เป็นคดีของรัฐ กล่าวคือ เป็นคดีที่พนักงานอัยการได้ยื่นฟ้องจำเลยทั้งหมดต่อศาลอาญาในความผิดฐานก่อการร้าย การยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยเป็นการกระทำอันเกี่ยวด้วยคดี    ก็จริง แต่ “ผู้ที่เกี่ยวข้องในคดี” ในคดีนี้คือ “พนักงานอัยการ” ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าผู้ที่จะยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการปล่อยชั่วคราวก็คือพนักงานอัยการ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือพนักงานอัยการเท่านั้นที่จะสามารถดำเนิน “กระบวนพิจารณา” ยื่นคำร้องขอให้      เพิกถอนการปล่อยชั่วคราวจำเลยได้ เจ้าหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญและสมาชิกพรรคประชาธิปัตย์หาใช่ผู้ที่เกี่ยวข้องในคดีแต่อย่างใดไม่ จึงไม่มีอำนาจดำเนิน “กระบวนพิจารณา”

การปล่อยชั่วคราวมิใช่เป็นเรื่องที่ศาลเห็นเองโดยลำพัง (ex officio) แต่เป็น  เรื่องที่จะต้องมีการร้องขอ[๖]

สรุปว่า ไม่ว่าจะพิจารณาในแง่มุมใดผู้เขียนจึงไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอาญาในกรณีที่ได้เกิดขึ้นดังกล่าวมาแล้วนั้น 

๓. การนิติบัญญัติที่ดูจะกระทำอย่างย้อนยุค

            การศึกษากฎหมายอาญาในมหาวิทยาลัยในประเทศไทยเรายังเป็นการศึกษาที่ไม่ครบวงจร กล่าวคือ เรามีการศึกษาเฉพาะ “กฎหมายอาญา” และ “กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา” เท่านั้น แต่เรายังไม่ได้มีการศึกษา “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” (Strafvollzugsrecht / Penalty Law หรือ Prison Law) และหากการศึกษากฎหมายอาญาจักได้กระทำให้ครบถ้วนสมบูรณ์แล้วเราต้องศึกษา “กฎหมายอาญาระหว่างประเทศ” (Völkerstrafrecnt / International Criminal Law) อีกลักษณะหนึ่งด้วย

ในขณะที่ผู้เขียนกำลังศึกษากฎหมายในสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีนั้น ผู้เขียนได้พบเอกสารวิจัยเรื่อง “การบังคับโทษในประเทศญี่ปุ่น” (Strafvollzug in Japan) ซึ่งเขียนโดยคนเยอรมันชื่อ Dieter Bindzus และคนญี่ปุ่นชื่อ Akira Ishii เอกสารวิจัยนี้พิมพ์ครั้งแรกโดยสำนักพิมพ์ Carl Heymanns Verlag KG เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๗๗ ผู้เขียนจึงได้ซื้อติดมือมาด้วยเมื่อผู้เขียนเดินทางกลับมาประเทศไทยเราเมื่อเดือนมีนาคม ๒๕๒๐ โดยผู้เขียนตั้งใจว่าหากผู้เขียนมีโอกาสผู้เขียนจะผลักดันให้มีการเรียนการสอน “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” ในมหาวิทยาลัยในประเทศไทยเราด้วย และในที่สุดเมื่อผู้เขียนดำรงตำแหน่งคณบดีคณะนิติศาสตร์ปรีดี พนมยงค์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ และคณะนิติศาสตร์ฯ ได้จัดให้มีการเรียนการสอนในชั้นปริญญาเอกขึ้นใน    ปีการศึกษา ๒๕๔๗ ผู้เขียนจึงได้ผลักดันให้อาจารย์ท่านหนึ่งในคณะนิติศาสตร์ปรีดี พนมยงค์ ได้ศึกษาในชั้นปริญญาเอกและให้ทำวิทยานิพนธ์ในชั้นปริญญาเอกเกี่ยวกับ “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” และในขณะเดียวกันคณะนิติศาสตร์ฯ ก็ได้บรรจุวิชา “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” เข้าไปในหลักสูตรชั้นปริญญาตรีและผู้เขียนได้มอบหมายให้อาจารย์ท่านดังกล่าวนี้เป็นผู้บรรยายควบคู่กันไปด้วย และบัดนี้อาจารย์ท่านนี้ได้สำเร็จชั้นปริญญาเอกแล้ว อาจารย์ท่านนี้ คือ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ธานี    วรภัทร์

บัดนี้การเรียนการสอน “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” ในคณะนิติศาสตร์   แห่งนี้ยังได้กระทำในชั้นปริญญาโทอีกด้วย ดังนั้น ในปัจจุบันนี้คณะนิติศาสตร์ปรีดี พนมยงค์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ เป็นแห่งเดียวที่มีการเรียนการสอนกฎหมายอาญาอย่างครบวงจร และหากคณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยแห่งนี้จะได้มีการจัดการเรียนการสอน “กฎหมายอาญาระหว่างประเทศ” เพิ่มขึ้นอีกก็จะมีความสมบูรณ์ในที่สุด

            คำว่า “การบังคับคดีอาญา” (Strafvollstreckung / execution of judgment) กับคำว่า “การบังคับโทษอาญา” (Strafvollzug / penal administration) ในประเทศไทยเราก็ยังมีความเข้าใจสับสนกันอย่างมาก

            “การบังคับคดีอาญา” เป็นกระบวนการที่กระทำไปเพื่อให้มีการบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษาที่ถึงที่สุด รวมตลอดทั้งการวินิจฉัยสั่งการอันเกี่ยวเนื่องกับการบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วนั้นด้วย

“การบังคับคดีอาญา” เป็นเรื่องของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และ       ผู้บังคับคดีอาญาตามกฎหมายของไทยเราคือศาลหรือผู้พิพากษา (ดู ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๔๕) แต่ “การบังคับคดีอาญา” ในประเทศใน “ยุโรปภาคพื้น” (Continental Europe) เป็นภารกิจของพนักงานอัยการ กล่าวคือ “เจ้าพนักงานบังคับคดีอาญา” คือ พนักงานอัยการ[๗]

“การบังคับโทษอาญา” เป็นกระบวนการที่อยู่นอกวิธีพิจารณาความอาญา กล่าวคือ “การบังคับโทษอาญา” ต้องเป็นไปตาม “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” หรือ “กฎหมายราชทัณฑ์” ดังนั้น “การบังคับโทษอาญา” จึงเป็นภารกิจขององค์กรราชทัณฑ์ กล่าวคือ “การบังคับโทษอาญา” เป็นเรื่องของอำนาจบริหารหาใช่อำนาจตุลาการไม่

บทบัญญัติในภาค ๗ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อันว่าด้วย “อภัยโทษ เปลี่ยนโทษหนักเป็นโทษเบา และลดโทษ” นั้น เป็นบทบัญญัติของ “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” หาใช่กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาไม่ เพราะกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาสิ้นสุดที่ “การบังคับคดีอาญา”[๘]

เมื่อปี ๒๕๕๐ รัฐสภาได้ตราพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมาย    วิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ ๒๕) พ.ศ. ๒๕๕๐ และมาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้เพิ่มมาตรา ๘๙/๒ ลงในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา แต่โดยปราศจากความเข้าใจในทางเนื้อหาของเรื่อง บทบัญญัติของมาตรา ๘๙/๒ ซึ่งเป็นบทบัญญัติของ “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” จึงปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมาย   วิธีพิจารณาความอาญาแทนที่จะไปบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติราชทัณฑ์            พ.ศ. ๒๔๗๙ หรือไปบัญญัติไว้ในภาค ๗ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

            เมื่อภารกิจเกี่ยวกับ “กฎหมายว่าด้วยการบังคับโทษ” เป็นภารกิจของอำนาจบริหารหรือเป็นภารกิจองค์กรราชทัณฑ์ที่จะต้องเป็นหลักในการดำเนินการ ดังนั้น บทบัญญัติของมาตรา ๘๙/๒ นอกจากอยู่ผิดที่ผิดทางแล้วยังกลับไปบัญญัติด้วยว่า  “ในกรณีจำเป็น...ฯลฯ.....เมื่อศาลเห็นสมควร”

บทบัญญัติมาตรา ๘๙/๒ ในส่วนที่บัญญัติว่า "เมื่อศาลเห็นสมควร” นั้น ผู้เขียนเห็นว่าผิดหลักการในทางกฎหมายเป็นอย่างยิ่ง เพราะศาลหรือผู้พิพากษาไม่ใช่องค์กร “การบังคับโทษอาญา” การบัญญัติให้ศาลเห็นสมควรเองจึงผิดหลักการไปเลยทีเดียว เทียบได้กับ “การมีผู้พิพากษา โดยไม่มีผู้ฟ้องหรือร้อง” เหตุนี้ ผู้เขียนจึงเห็นว่าบทบัญญัติในส่วนนี้ก็เป็นบทบัญญัติที่เป็นการย้อนยุคของการนิติบัญญัติของประเทศ

สรุปและเสนอแนะ

          เรื่องที่เกี่ยวข้องกับศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวมาในปัญหาที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๖๘ วรรคสอง ที่ได้ถูกยึดโยงไปถึงเรื่อง “ตุลาการภิวัฒน์” นั้น ทำให้อำนาจตุลาการของศาลรัฐธรรมนูญตกอยู่ในความสงสัยว่าเป็นการบังคับใช้กฎหมายตามความเชื่อส่วนบุคคลหรือการเมืองไป ทางปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีดังกล่าวผู้เขียนจึงเห็นว่าหาใช่เรื่องของตุลาการภิวัฒน์ไม่ หากแต่เป็นเรื่องของการย้อนยุคมากกว่า เพราะศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าใคร ๆ ก็ยื่นขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ ซึ่งเท่ากับศาลรัฐธรรมนูญได้ทำตัวเป็นศาลสมัยพ่อขุนรามคำแหงหรือเป็น “ศาลไคฟง” ของ “เปาบุ้นจิ้น” นั่นเอง

ศาลรัฐธรรมนูญในยุคแรกหรือศาลรัฐธรรมนูญในยุคหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับประชาชนนั้น ถูกคาดหวังว่าจะเป็นหลักของบ้านเมืองหลังการปฏิรูปการเมืองโดยรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน แต่การณ์กลับปรากฏว่าตุลาการ               ศาลรัฐธรรมนูญและศาลรัฐธรรมนูญเองได้ทำการบิดเบือนหรือหักดิบกฎหมายใน    “คดีซุกหุ้น” กรณีจึงเป็นการที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและศาลรัฐธรรมนูญได้สร้าง  รอยด่างให้แก่องค์กรทีเดียว[๙] และจะด้วยเหตุดังกล่าวนี้หรือไม่ก็ตามทีศาลรัฐธรรมนูญในยุคแรกจึงถูกยกเลิกไปพร้อมกับการยึดอำนาจรัฐเมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๓๙

สำหรับศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบันนี้นั้น เป็นศาลรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นใหม่ และโดยที่ศาลรัฐธรรมนูญเดิมมีปัญหาเรื่องความเชื่อถือศรัทธาของประชาชน[๑๐] ศาลรัฐธรรมนูญใหม่นี้จึงชอบที่จักต้องระมัดระวังในการใช้อำนาจตุลาการขององค์กร     ของตน และต้องพยายามสร้างความเชื่อถือศรัทธาของประชาชนเพื่อรักษาองค์กรไว้  ให้มั่นคง แต่เท่าที่ผู้เขียนสังเกตดูเหมือนจะไม่เป็นเช่นนั้น

เรื่องที่เกี่ยวกับศาลยุติธรรมที่ผู้เขียนกล่าวมาข้างต้นนั้น ในมุมมองของผู้เขียนจึงเป็นเรื่องทำนองการย้อนยุคเช่นเดียวกัน แม้การย้อนยุคของศาลยุติธรรมจะไม่มี        ข้อกล่าวหาใด ๆ ที่ร้ายแรงติดตามมาดังเช่นกรณีศาลรัฐธรรมนูญเดิมก็ตามที แต่การทำความเข้าใจหลัก “ที่ใดไม่มีผู้ฟ้อง ที่นั้นไม่มีผู้พิพากษา” ก็มีความสำคัญอย่างยิ่งต่อวงการนักกฎหมายและวงการเรียนการสอนกฎหมาย

ในด้านนักกฎหมายนั้น ศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรีวงศ์ เคยวิจารณ์นักกฎหมายว่า “ผมมีประเด็นจะวิจารณ์อยู่อย่างเดียว แล้วก็ใช้คำเดียวด้วยซ้ำไป ผมว่านักกฎหมายแคบ .....”

และกล่าวว่า “การศึกษาไทยผลิตช่าง ช่างประเภทต่าง ๆ นักกฎหมายก็ช่างกฎหมายเท่านั้นเอง เราไม่สนใจความรู้ความเข้าใจในวิชาจริง ๆ”[๑๑]

สำหรับผู้เขียนเองก็เคยกล่าวในคำนำตำรา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ของผู้เขียน ฉบับพิมพ์ครั้งที่ ๑ เจริญวิทย์การพิมพ์ พฤศจิกายน ๒๕๒๘ ทำนองเดียวกันว่า

“กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามิใช่หลักปฏิบัติ (rule) แต่เป็นกฎหมาย (law)

การที่เนื้อหาของหนังสือเล่มนี้ในหลายเรื่องไม่ตรงกับทางปฏิบัติจึงเป็นธรรมดา เพราะหลักกฎหมายของประเทศประมวลกฎหมายเป็นเช่นนั้นและหลักกฎหมายบางอย่างเป็นสากล สิ่งที่สำคัญก็คือนักกฎหมายจะต้องเป็น “วิศกร” มิใช่ “ช่างฝีมือ”

คำกล่าวของผู้เขียนจึงสอดคล้องกับข้อวิพากษ์นักกฎหมายของศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรีวงศ์

เมื่อเช่นนี้จึงชอบที่สถาบันการศึกษากฎหมายทั้งในทางวิชาการและในทางวิชาชีพจักต้องตระหนักให้มาก เพราะนักกฎหมายก็เป็นผลิตผลของสถาบันการศึกษากฎหมาย ซึ่งหากสถาบันการศึกษากฎหมายยังศึกษากฎหมายวิธีสบัญญัติตามแนวทางปฏิบัติของหน่วยงานในกระบวนการยุติธรรมโดยเฉพาะอย่างยิ่งตามแนวคำพิพากษาของศาลฎีกาโดยไม่แยกแยะแล้ว ก็ย่อมจะต้องตกเป็นลูกหนี้ชั้นต้นอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้