เปิดข้อมูล กทม.ไม่ยอมไล่-รื้อถอนเดอะมอลล์พ้นที่สาธารณะ หลังคดีถึงที่สุดกว่า10ปี

          ปัญหาบริษัท ธนบุรี เรียลเอสเตท หรือห้างสรรพสินค้าเดอะมอลล์ สาขาบางแครุกล้ำลำกระโดงสาธารณะเนื้อที่ 1 ไร่ กลายมาเป็นประเด็นที่ ส.ส. พรรคเพื่อไทยนำมาโจมตีนายถาวร เสนเนียม อดีตรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงมหาดไทย พรรคประชาธิปัตย์ ได้ลงนามอนุมัติให้เช่าพื้นที่ดังกล่าว ทั้งที่ศาลมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารสิ่งก่อสร้างของเดอะมอลล์ออกจากพื้นที่

          แต่นายธีระชน มโนมัยพิบูลย์ รองผู้ว่าราชการ กทม.ชี้แจง ขณะนี้ยังไม่ได้อยู่ในขั้นตอนที่กทม.อนุมัติให้เดอะมอลล์เช่าพื้นที่ เพราะอยู่ระหว่างที่กทม.ยื่นเรื่องให้ทางคณะกรรมการกฤษฎีกาตีความว่า จากการที่คณะกรรมการที่ตั้งโดยกระทรวงมหาดไทยที่ผ่านมา เห็นชอบการให้กทม.สามารถให้เช่าพื้นที่ได้ แต่ กทม.ยังมีความเห็นไม่ตรงกันอยู่

          อย่างไรก็ตามคณะกรรมการกฤษฎีกาได้วินิจฉัยข้อหารือของ กทม.เสร็จเรียบร้อยแล้ว เมื่อปลายเดือนที่ผ่านมา(เรื่องเสร็จที่ 608/2555 ) ทั้งนี้ จากบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา( เรื่อง อำนาจของกรุงเทพมหานครในการอนุญาตให้เอกชนใช้ที่สาธารณะ ตามมาตรา 9แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน)ได้ให้ข้อเท็จจริงที่น่าสนใจคือ ศาลได้มีคำพิพากษามาตั้งแต่ปี 2540 ว่า บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ มีความผิดอาญาตามที่โจทก์ฟ้องและมีคำสั่งให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ คนงาน ผู้รับจ้าง ผู้แทน และบริวารของบริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ออกไปจากลำกระโดงสาธารณะที่พิพาท แต่กลับไม่มีการบังคับคดีมานานกเกือบ 15 ปี

          แต่กลับมีความพยายามที่จะให้ห้างสรรพสินค้าเดอะมอลล์เช่าพื้นที่สาธารณะที่(จงใจ?)รุกล้ำซึ่งตามประมวลกฎหมายที่ดินสามารรถเก็บค่าเช่าได้ไม่เกินไร่ละ 1,000 เท่านั้น(เดอะมอลล์รุกที่ดิน 1 ไร่)ขณะที่ห้างสรรพสินค้าดังกล่าวสามารถแสวงหากำไรจากพื้นที่ดังกล่าวได้อย่างมหาศาล

          ต่อไปนี้เป็นการสรุปข้อเท็จจริงจากบันทึกของคณะกรรมการกฤษฎีกา

         กรุงเทพมหานครได้มีหนังสือ ที่ กท 0405/888 ลงวันที่ 29 กุมภาพันธ์ 2555 ถึงสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาสรุปความว่า ตามที่คณะกรรมการกฤษฎีกาได้มีคำวินิจฉัยเรื่อง อำนาจตามประมวลกฎหมายที่ดินในการอนุญาตให้ใช้ที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินประเภทพลเมืองใช้ร่วมกันในเขตกรุงเทพมหานคร (เรื่องเสร็จที่396 /2549 สรุปความได้ว่า ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะที่เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ มีอำนาจในการอนุญาตให้ใช้ที่สาธารณะตามมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน

          ต่อมาได้มีเอกชนขออนุญาตใช้ประโยชน์ในที่สาธารณะตามความในมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายที่ดินดังกล่าว แต่กรุงเทพมหานครเห็นว่ามีปัญหาข้อกฎหมายในการดำเนินการอนุญาตจึงจำเป็นต้องหารือคณะกรรมการกฤษฎีกา โดยสรุปข้อเท็จจริงได้ ดังนี้

1.กรุงเทพมหานครได้ยื่นฟ้องบริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตท จำกัด (ห้างสรรพสินค้าเดอะมอลล์ สาขาบางแค) เป็นคดีอาญาต่อศาลอาญาธนบุรี เนื่องจากบริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ได้ยึดถือ ครอบครอง และก่อสร้างอาคารและสิ่งปลูกสร้างคร่อมลำกระโดงสาธารณะโดยไม่ได้รับอนุญาต ซึ่งศาลได้มีคำพิพากษาเป็นคดีหมายเลขแดง ที่ 3643/2537 และคดีหมายเลขแดง ที่ 6395/2540พิพากษาว่า บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ มีความผิดอาญาตามที่โจทก์ฟ้องและมีคำสั่งให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ คนงาน ผู้รับจ้าง ผู้แทน และบริวารของบริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ออกไปจากลำกระโดงสาธารณะที่พิพาท

2.เมื่อวันที่ 13กุมภาพันธ์ 2551 บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ได้ยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร ขออนุญาตประกอบกิจการในที่ดินของรัฐตามมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน บริเวณลำกระโดงสาธารณะเนื้อที่ประมาณ 1-0-01 ไร่ ในพื้นที่แขวงบางแคเหนือ เขตบางแค กรุงเทพมหานคร ซึ่งคณะกรรมการพิจารณาเรื่องขออนุญาตประกอบกิจการตามมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายที่ดินประจำกรุงเทพมหานครได้พิจารณาความเห็นของหน่วยงานราชการที่เกี่ยวข้องแล้ว มีมติเมื่อวันที่ 16 ธันวาคม 2553 เห็นควรอนุญาตให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ประกอบกิจการในที่ดินของรัฐบริเวณลำกระโดง
สาธารณะตามคำร้องขอ กรมที่ดินจึงเห็นควรพิจารณาอนุมัติ มีกำหนด ๕ ปี นับแต่วันที่ออกใบอนุญาต โดยให้กรุงเทพมหานครกำหนดเงื่อนไขในการอนุญาตให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ จะต้องคงให้ลำกระโดงดังกล่าวเป็นทางระบายน้ำที่ประชาชนได้ใช้สอยร่วมกัน จะปิดกั้น ฝัง กลบหรือทำให้สภาพเปลี่ยนแปลงไม่ได้ ฯลฯพร้อมจัดให้มีมาตรการป้องกันและลดผลกระทบสิ่งแวดล้อมด้วย ซึ่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้พิจารณาอนุมัติตามมติของคณะกรรมการดังกล่าว

3.ต่อมา สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครได้มีหนังสือ ลงวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2554 แจ้งกรุงเทพมหานครว่า เจ้าพนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครได้จัดทำใบอนุญาตให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ใช้ประโยชน์ในที่สาธารณะ เสนอผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครเพื่อลงนามในฐานะพนักงานเจ้าหน้าที่ตามประมวลกฎหมายที่ดิน แต่กรุงเทพมหานครเห็นว่ายังไม่มีความชัดเจนในประเด็นข้อกฎหมายในการพิจารณาอนุญาตให้ใช้ที่สาธารณะดังกล่าว จึงมีหนังสือ ลงวันที่ 2 มิถุนายน 2554 ขอหารืออธิบดีกรมที่ดินว่า ในระหว่างการตราข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครยังไม่แล้วเสร็จ จะสามารถอนุญาตให้เอกชนใช้ที่สาธารณะตามมาตรา 9 ได้หรือไม่ โดยอาจจัดทำข้อตกลงระหว่างกรุงเทพมหานครกับเอกชน ให้เอกชนชำระค่าตอบแทนการใช้
ที่สาธารณะไปพลางก่อน

          กรมที่ดินจึงได้มีหนังสือ ลงวันที่ 6มิถุนายน 2554 ตอบข้อหารือของกรุงเทพมหานครสรุปความว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้มีคำสั่งอนุมัติให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ใช้ประโยชน์ในที่ดินของรัฐตามที่ขออนุญาต ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะพนักงานเจ้าหน้าที่ จะต้องดำเนินการออกใบอนุญาตให้ผู้ขอต่อไป โดยกรุงเทพมหานครจะต้องดำเนินการออกข้อบัญญัติกำหนดวิธีการและอัตราในการชำระค่าตอบแทนไว้ ทั้งนี้ ต้องไม่เกินอัตราตามบัญชีท้ายประมวลกฎหมายที่ดิน(ไร่ละไม่เกิน1,000 บาท) แต่กรุงเทพมหานครยังมีความเห็นที่แตกต่างกันจึงขอหารือคณะกรรมการกฤษฎีกา

          คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 7) ได้พิจารณาข้อหารือและข้อเท็จจริงแล้ว พบว่า กรุงเทพมหานครในฐานะพนักงานเจ้าหน้าที่ตามมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน ยังมิได้อนุญาตให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ เข้าใช้ลำกระโดงสาธารณะที่เป็นที่ดินของรัฐแต่อย่างใด ซึ่งข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นสาระสำคัญ

          ในการพิจารณาข้อหารือนี้ จึงมีความเห็นในแต่ละประเด็น ดังนี้

ประเด็นที่หนึ่ง การกำหนดค่าตอบแทนการใช้ที่ดินสาธารณะตามประมวลกฎหมายที่ดิน แยกพิจารณาเป็นสองประการ ดังนี้

1.ในระหว่างที่กรุงเทพมหานครยังมิได้ตราข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เพื่อกำหนดค่าตอบแทนจากการใช้ที่ดินสาธารณะของเอกชน กรุงเทพมหานครจะจัดเก็บค่าตอบแทนพิเศษไปก่อนได้หรือไม่ รวมทั้งถ้ามีการตราข้อบัญญัติ แล้ว กรุงเทพมหานครจะจัดเก็บค่าตอบแทนพิเศษเพิ่มเติมจากอัตราไร่ละ 1,000 บาทต่อปี
ที่กำหนดในประมวลกฎหมายที่ดินได้หรือไม่ นั้น

          เห็นว่า มาตรา 9/1 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน กำหนดให้ผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้ที่ดินของรัฐ ต้องเสียค่าตอบแทนให้แก่เทศบาล องค์การบริหารส่วนตำบล กรุงเทพมหานคร เมืองพัทยา หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอื่นที่มีกฎหมายจัดตั้งที่ที่ดินที่ได้รับอนุญาตตั้งอยู่ ยกเว้นองค์การบริหารส่วนจังหวัด ตามวิธีการและอัตราค่าตอบแทนที่กำหนดในข้อบัญญัติท้องถิ่น แต่ต้องไม่เกินอัตราตามบัญชีท้ายประมวลกฎหมายที่ดิน ซึ่งกำหนดไว้ไม่เกินไร่ละ 1,000 บาทต่อปี

          ดังนั้น กรุงเทพมหานครในฐานะพนักงานเจ้าหน้าที่ จะต้องดำเนินการออกข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเพื่อกำหนดวิธีการและอัตราค่าตอบแทนในการอนุญาตให้ใช้ที่ดินของรัฐ และอนุญาตให้ใช้ที่ดินของรัฐเสียก่อน จึงจะเกิดอำนาจในการเรียกเก็บค่าตอบแทนดังกล่าวต่อไป

          เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า กรุงเทพมหานครยังมิได้ดำเนินการออกข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครในเรื่องดังกล่าว และยังไม่มีการอนุญาตให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ใช้ลำกระโดงสาธารณะที่ขออนุญาตกรุงเทพมหานครจึงไม่อาจเรียกเก็บค่าตอบแทนจากการอนุญาตได้

           สำหรับประเด็นการจัดเก็บค่าตอบแทนพิเศษเพิ่มเติมจากที่กำหนดในประมวลกฎหมาย เมื่อกรุงเทพมหานครยังมิได้ดำเนินการให้ครบถ้วนตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายที่ดินดังกล่าวข้างต้น จึงยังไม่จำต้องพิจารณาในชั้นนี้

          อย่างไรก็ดี หากกรุงเทพมหานครประสงค์จะเรียกเก็บค่าตอบแทนพิเศษเพิ่มเติมตามกฎหมายอื่น นอกเหนือจากประมวลกฎหมายที่ดิน ก็เป็นเรื่องที่กรุงเทพมหานครจะต้องพิจารณาโดยคำนึงถึงอำนาจหน้าที่ของกรุงเทพมหานครตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ด้วย

2.ในกรณีที่กรุงเทพมหานครจะสามารถกำหนดให้เอกชนต้องไปขอสัมปทานตามมาตรา 12 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน ซึ่งราชการสามารถกำหนดค่าตอบแทนได้สูงกว่าได้หรือไม่ นั้น

          เห็นว่า การขอใช้ที่ดินของรัฐตามมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน เป็นคนละกรณีกับการขอสัมปทานตามมาตรา 12 ซึ่งคณะกรรมการเคยวินิจฉัยไว้ว่า “สัมปทาน”ได้แก่ สิทธิใด ๆ ที่รัฐมอบให้บุคคลใดหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติของรัฐ หรือเข้าทำกิจการอันเป็นสาธารณูปโภคที่เป็นหน้าที่ของรัฐ โดยรัฐให้ความคุ้มครองการหาประโยชน์หรือการทำกิจการดังกล่าวให้แก่เอกชนเป็นพิเศษ

          เมื่อพิจารณาตามข้อหารือเป็นกรณีที่เอกชนขอใช้สิทธิเหนือลำกระโดงสาธารณะเพื่อก่อสร้างอาคารประกอบพาณิชยกรรมโดยไม่มีการหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติของรัฐ หรือเข้าทำกิจการอันเป็นสาธารณูปโภคแต่อย่าง

          ด้วยเหตุนี้ กรุงเทพมหานครจึงไม่สามารถกำหนดให้เอกชนต้องไปขอสัมปทานตามมาตรา 12แห่งประมวลกฎหมายที่ดินได้

ประเด็นที่สอง ในกรณีที่กรุงเทพมหานครมีการอนุญาตให้ใช้สิทธิเหนือลำกระโดงสาธารณะ แล้ว กรุงเทพมหานครยังจะต้องดำเนินการรื้อถอนอาคารในส่วนที่ก่อสร้างคร่อมลำกระโดงสาธารณะซึ่งผิดจากแบบที่ได้รับอนุญาตอยู่หรือไม่ เนื่องจากมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ และบริวารออกจากลำกระโดงสาธารณะดังกล่าว นั้น

          เห็นว่า เมื่อพิจารณา แล้วว่า กรุงเทพมหานครยังมิได้ดำเนินการออกข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครในเรื่องดังกล่าว และยังไม่มีการอนุญาตให้บริษัท ธนบุรีเรียลเอสเตทฯ ใช้ลำกระโดงสาธารณะที่ขออนุญาต ทั้งยังมิได้ดำเนินการบังคับคดีแต่อย่างใด ด้วยเหตุนี้ จึงยังไม่พิจารณาให้ความเห็นในประเด็นนี้ เนื่องจากยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงเกิดขึ้น