หลักความคงอยู่ของรัฐธรรมนูญ

"...ผู้ที่จะเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญจึงต้องตอบคำถามหลัก ๆ ตามหลักกฎหมายมหาชนให้ได้ก่อน ว่าจะแก้อะไร อย่างไร เอาเฉพาะที่สำคัญ ไม่ใช่แก้ไปหมดทั้งระบบ หากทำเช่นนั้นจะกลายเป็นการเร่งเปลี่ยนแปลงโครงสร้างบ้านเมืองโดยอาศัยโอกาสทางการเมืองในระหว่างที่มีรัฐบาลเสียงข้างน้อย ซึ่งอาจส่งผลเสียหายต่อประเทศในระยะยาว..."

1. หลักความคงอยู่ของรัฐธรรมนูญ

หลักการนี้เป็นหลักการสำคัญอันหนึ่งของรัฐธรรมนูญ ตรงกับภาษาอังกฤษว่า “Permanency Principle” หมายถึง รัฐธรรมนูญต้องมีความคงอยู่ต่อไปอย่างต่อเนื่อง ดังเช่น ตัวอย่างรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีของอังกฤษ ต้องการให้รัฐธรรมนูญมีอยู่อย่างต่อเนื่องโดยไม่มีระยะเวลา (timeless) ต่างจากกฎหมายโดยทั่วไปที่อาจประกาศใช้ไม่กี่ปี แล้วเปลี่ยนเป็นกฎหมายฉบับใหม่ โดยเหตุผลที่ว่ากฎหมายฉบับใหม่ดีกว่าหรือสอดคล้องกับสถานการณ์มากกว่า

แต่ทั้งนี้ไม่ได้หมายความว่าหากยึดตามหลักการคงอยู่นี้แล้ว รัฐธรรมนูญจะเปลี่ยนแปลงแก้ไขไม่ได้ เพราะหากไม่ให้แก้ไขเลย รัฐธรรมนูญอาจพ้นสมัยและบังคับให้คนจมอยู่กับอดีต

ผู้ร่างรัฐธรรมนูญทั้งหลายในโลกจึงเห็นตรงกันว่ารัฐธรรมนูญสามารถแก้ไขได้ แต่ต้องแก้ไขไม่ง่าย โดยเฉพาะหลักการบางอย่างที่สำคัญซึ่งสะท้อนถึงการให้ฉันทามติที่ตรงกันของสังคมมาเป็นเวลานาน เช่น การจำกัดอำนาจรัฐบาลและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน นอกจากนั้น รัฐธรรมนูญไม่ควรแก้ไขได้โดยเหตุบังเอิญหรือโดยไม่ได้ไตร่ตรองให้ถ่องแท้

รัฐธรรมนูญในโลกจึงบัญญัติกระบวนการแก้ไขไว้เป็นฉันทามติร่วมกันว่าการแก้ไขต้องกระทำได้ยาก เช่น รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาบัญญัติว่าการเสนอขอแก้ไขต้องใช้เสียงสองในสามของทั้งสองสภา ส่วนการอนุมัติต้องได้รับเสียงให้สัตยาบันจากสภามลรัฐจำนวนสามในสี่

หากรัฐธรรมนูญฉบับใดแก้ไขได้ง่ายเกินไปก็จะสูญเสียคุณค่าที่รัฐธรรมนูญวางไว้เป็นหลักการพื้นฐาน แต่กลับกัน ถ้าหากรัฐธรรมนูญฉบับใดแก้ไขยากเกินไป ประเทศนั้นก็ต้องหันไปพึ่งศาลเพื่อช่วยให้ตีความเพื่อให้รัฐธรรมนูญทันสมัย ในทางกลับกัน เท่ากับเป็นการยกอำนาจอธิปไตยอันใหญ่มหึมามหาศาลให้กับฝ่ายตุลาการ

ยกตัวอย่าง รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาบัญญัติให้มีสิทธิถืออาวุธ (a right to bear arms) ก็เนื่องจากสมัยที่บัญญัติรัฐธรรมนูญนั้น สหรัฐอเมริกาไม่มีทหารอาชีพและไม่มีกองกำลังตำรวจ แต่กระนั้นศาลสูงของสหรัฐอเมริกาก็ตีความอย่างเคร่งครัดตลอดว่าฝ่ายนิติบัญญัติไม่มีอำนาจออกกฎหมายควบคุมอาวุธของประชาชน เพราะขัดต่อรัฐธรรมนูญ

แต่อีกด้านหนึ่ง หากรัฐธรรมนูญแก้ไขได้ง่ายเกินไป สถานะความเป็นรัฐธรรมนูญที่แท้จริงย่อมถูกตั้งคำถามว่ามีความเป็นรัฐธรรมนูญที่จริงแท้ (as a genuine constitution) หรือไม่ เพียงใด

เพราะรัฐธรรมนูญนั้น ประการแรก ต้องมีความคงอยู่ในระดับที่พอสมควร (a degree of permanence) การแก้ไขจะกระทำได้ต่อเมื่อได้ทำตามกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่บัญญัติไว้ให้ครบถ้วนแล้วเท่านั้น ประการที่สอง กฎหมายอื่นจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่ออยู่ภายใต้ร่มเงาของอำนาจของรัฐธรรมนูญ (other law will exist in the shadow of the constitution) ประการที่สาม จึงเกิดหลักคุณค่ารัฐธรรมนูญพื้นฐาน (fundamental constitutional value) ตามมาว่ารัฐบาลไม่มีอำนาจที่กระทำการขัดกับรัฐธรรมนูญ หากทำเช่นนั้น ศาลมีอำนาจแทรกแซงเข้ามาเพื่อตัดสินการกระทำของรัฐบาลว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญได้ (ดู Elliott & Thomas, 2020, Public Law, Oxford, pp. 24-26)

2. หลักการแก้ไขรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาและอังกฤษ

สหรัฐอเมริกาและอังกฤษใช้ระบบกฎหมายต่างกัน อังกฤษใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี ไม่ได้มีกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับเดียวเป็นกฎหมายพื้นฐาน แต่ประกอบด้วยกฎหมายทั้งลายลักษณ์อักษรและไม่ใช่ลายลักษณ์อักษร เช่น กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ การตัดสินคดีของศาล กฎหมายระหว่างประเทศและจารีตประเพณี ส่วนสหรัฐอเมริกาเป็นระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรมีกฎหมายรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐเป็นกฎหมายพื้นฐาน

ทั้งสองประเทศยังไม่มีศาลรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ (special constitutional court) อีกด้วย แต่ใช้ระบบศาลสูง (supreme court) ทำหน้าที่ตัดสินคดีรัฐธรรมนูญเหมือนกัน เพียงแต่อำนาจการเข้าไปตรวจสอบของตุลาการ (judicial review) ของอังกฤษน้อยกว่าสหรัฐอเมริกามาก อันเป็นผลมาจากหลักนิติธรรม (rule of law) ของไดซีย์ (Dicey) ที่วางหลักว่าสภามีอำนาจสูงสุดหรืออำนาจอธิปไตยอยู่ที่ฝ่ายนิติบัญญัติ (the supremacy of parliament or the legislative sovereignty) ซึ่งจะไม่ถูกตรวจสอบโดยศาลอันเป็นลักษณะเฉพาะของประเทศอังกฤษ ส่วนศาลสูงของสหรัฐอเมริกาเป็นศาลที่มีอำนาจมาก จนกล่าวกันว่าไม่มีศาลใดมีอำนาจมากเท่ากับศาลสูงสหรัฐอเมริกา เช่น รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาไม่มีบทบัญญัติมาตราใดให้อำนาจศาลสูงเข้าไปตรวจสอบการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญของสภาคองเกรสและฝ่ายบริหาร แต่เป็นผลมาจากแนวคำพิพากษาของศาลสูงเป็นคนวางหลักไว้เอง

ส่วนประเทศที่กำหนดให้มีศาลรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะนั้น ประเทศแรกในโลกกลับเป็นออสเตรีย เรียกว่า “Austrian system” เริ่มต้นเมื่อ ค.ศ. 1920 และเป็นแม่แบบของระบบศาลรัฐธรรมนูญยุโรป โดยที่เยอรมนี อิตาลีและสเปนไปรับเอามาจากออสเตรีย (ดู R. Brewer-Carias, 2023, Judicial Review in Comparative Law, p.39) ส่วนไทยไปรับเอามาจากเยอรมนีอีกทีหนึ่ง คนไทยจึงเข้าใจว่าเรารับเอาแม่แบบศาลรัฐธรรมนูญมาจากเยอรมนี

ย้อนกลับมาดูอังกฤษกับสหรัฐอเมริกา แม้ใช้ระบบกฎหมายคนละระบบ แต่ทั้งสองประเทศกลับใช้วิธีค่อย ๆ แก้รัฐธรรมนูญคล้าย ๆ กัน

ในสหรัฐอเมริกาเรียกรัฐธรรมนูญที่ถูกแก้ไขว่า “รัฐธรรมนูญฉบับแก้ไข” (constitutional amendment) ส่วนจะเป็นครั้งที่เท่าไหร่ ปีอะไร ก็ระบุลงไป สำหรับฉบับหลังสุด คือ รัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขครั้งที่ 27 เป็นฉบับขึ้นค่าตอบแทนสมาชิกสภาคองเกรส เมื่อ ค.ศ. 1992 โดยให้มีผลเมื่อ ค.ศ. 1999

ส่วนอังกฤษ รัฐธรรมนูญที่แก้ไขเรียกว่า “พระราชบัญญัติการปฏิรูปรัฐธรรมนูญ” (Constitutional Reform act) ปีอะไร เช่น Constitutional Reform Act of 2005

เหตุผลหนึ่งที่ทำให้รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาและอังกฤษอยู่ได้อย่างยาวนาน เพราะทั้งสองประเทศยึดหลักค่อย ๆ แก้ (incrementalism) หมายความว่าแล้วแต่ว่าปัญหารัฐธรรมนูญที่ประเทศทั้งสองกำลังเผชิญอยู่ในขณะนั้นคืออะไร และคนส่วนใหญ่ในประเทศเห็นตรงกันว่าจำเป็นต้องแก้รัฐธรรมนูญตรงไหนบ้าง แล้วค่อย ๆ แก้กันไป

สำหรับการแก้ไขรัฐธรรมนูญในอังกฤษยึดหลัก 3 ข้อ ได้แก่ (ดู Elliott & Thomas, 2020, Public Law, Oxford, pp. 40-46)

(1) แก้ทีละเรื่อง (piecemeal reform)
(2) แก้เฉพาะปัญหาใหญ่ ๆ ที่สำคัญ (constitutional reform on the hoof)
(3) แก้อย่างต่อเนื่อง (constitutional reform as an ongoing process)

3. ปัญหาการแก้รัฐธรรมนูญในประเทศไทย

3.1 ข้อเท็จจริง

ความต้องการแก้ไขรัฐธรรมนูญของประเทศไทย เป็นความต้องการแก้ไขรัฐธรรมนูญในประเด็นต่าง ๆ จำนวนมาก อาจเป็นเพราะคนไทยมีความเชื่อว่ารัฐธรรมนูญเป็นกลไกสำคัญที่สุดทั้งทางด้านการปกครองและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ การแก้ไขรัฐธรรมนูญจะทำให้ปัญหาทุกอย่างดีขึ้น ทว่าข้อเสนอที่ให้แก้รัฐธรรมนูญของไทยนั้นมีมากมายโดยไม่มีการจัดลำดับความสำคัญ (prioritization) ยกตัวอย่างเช่น

-ยกเลิกวุฒิสภา
-ยกเลิกยุทธศาสตร์ชาติยี่สิบปี
-ยกเลิกอำนาจศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องต่าง ๆ เช่น อำนาจการยุบพรรคการเมือง
-การรื้อระบอบประยุทธ์
-การห้ามทำรัฐประหาร
-การลบล้างผลพวงการรัฐประหาร ฯลฯ

3.2 ข้อกฎหมาย

รัฐธรรมนูญไทย พ.ศ. 2560 ฉบับปัจจุบัน มาตรา 255 บัญญัติว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐไม่ได้ มาตรา 256 บัญญัติว่า การแก้ไขเพิ่มเติมหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ให้มีการจัดทำประชามติ

3.3 ประเด็นที่เป็นข้อขัดแย้ง

วันที่ 11 มีนาคม 2564 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2564 สรุปว่า รัฐสภามีหน้าที่และอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ต้องไม่เปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ และต้องไปจัดให้มีการออกเสียงประชามติตามมาตรา 256 (7)

เป็นเหตุให้ ส.ส. สงสัยว่าตกลงจะให้ทำประชามติกี่ครั้ง

3.4 คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญครั้งล่าสุด

วันที่ 10 กันยายน 2568 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย สรุปว่า ให้ทำประชามติสามครั้ง คือ ครั้งแรก ก่อนแก้ ครั้งที่สอง ระบุวิธีการแก้และเนื้อหาที่จะแก้ และครั้งที่สาม เมื่อแก้แล้วให้เอาไปทำประชามติเป็นครั้งสุดท้าย โดยจะรวมครั้งที่หนึ่งกับครั้งที่สองเข้าด้วยกันก็ได้

แต่ศาลมีคำวินิจฉัยด้วยว่า จะตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญหรือ ส.ส.ร.โดยการเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรงมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ไม่ได้

3.5 ปฏิกิริยาจากนักการเมือง นักวิชาการและนักกฎหมาย

ประเด็นที่วิพากษ์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมากที่สุด คือ ที่ศาลวินิจฉัยว่าจะตั้งส.ส.ร.โดยการเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรงมาร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้

บางคนถึงกับเขียนเฟสบุ๊คว่า “การวินิจฉัยว่าประชาชนไม่สามารถเลือกสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง คือ การลดทอนหลักอธิปไตยของปวงชนอย่างชัดเจน”

3.6 ความเข้าใจที่คลาดเคลื่อน

ประเด็นของศาลรัฐธรรมนูญน่าจะอยู่ที่ศาลเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ. 2560 มาตรา 256 เป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญครั้งที่ 4/2564 คำว่า “รัฐสภามีหน้าที่และอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่” นั้น

คำว่า “ฉบับใหม่” ในคำวินิจฉัยครั้งที่ 4/2564 นี้ต้องสอดคล้องกับมาตรา 256 คือ ต้องเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ มิใช่จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือการแก้รายมาตราที่มีผลกระทบต่อการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างและความคงอยู่ของรัฐธรรมนูญ

ส่วนการที่ ส.ส. จะเสนอขอแก้รัฐธรรมนูญรายมาตรา แต่เป็นการแก้ไขมาตราต่าง ๆ จำนวนมาก อันอาจกระทบต่อโครงสร้างอำนาจในรัฐธรรมนูญ นั้น ย่อมไม่ได้อยู่ในความหมายของคำว่า “แก้ไขเพิ่มเติม” รัฐธรรมนูญ

นอกจากนี้ หากไปสืบค้นเอกสารคำอภิปรายของส.ส. จะพบว่า เจตนารมณ์ของส.ส.ที่ให้มีส.ส.ร.มาจากประชาชนนั้นก็เพื่อให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญในประเด็นต่าง ๆ จำนวนมาก อันอาจกระทบต่อโครงสร้างอำนาจในรัฐธรรมนูญ เช่น

“นายชูศักดิ์ ศิรินิล รัฐมนตรีประจำสำนักนายกรัฐมนตรีและรองหัวหน้าพรรคเพื่อไทยให้สัมภาษณ์เมื่อวันที่ 25 พฤษภาคม 2567 ยืนยันเดินหน้าแก้ไขรัฐธรรมนูญ โดยกล่าวว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับอาจจะไม่ทันในช่วงเวลารัฐบาลนี้ แต่จะเสนอแก้รายมาตรา ให้ตั้ง ส.ส.ร.ให้ได้ก่อน ลดการทำประชามติจาก 3 ครั้งเหลือ 2 ครั้ง”

ส.ส.กับศาลรัฐธรรมนูญอาจเห็นตรงกันในประเด็นที่ว่าการแก้รัฐธรรมนูญต้องเป็นการแก้รายมาตรา แต่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าการแก้รายมาตรานั้น ต้องเป็น “piecemeal” คือ แก้เป็นเรื่อง ๆ เอาเฉพาะที่สำคัญตามหลักการแก้ไขรัฐธรรมนูญของอังกฤษ โดยต้องคำนึงถึงความคงอยู่ของตัวรัฐธรรมนูญที่เป็นโครงสร้างใหญ่ด้วย

ถ้าหากการแก้รายมาตราไปเกี่ยวพันกับประเด็นต่าง ๆ จำนวนมากและกระทบต่อโครงสร้างอำนาจและความคงอยู่ของตัวรัฐธรรมนูญนั้น ศาลรัฐธรรมนูญคงจะเห็นว่า “มิใช่การแก้ไขรายมาตรา” หรือ “มิใช่การแก้ไขเพิ่มเติม” ตามความหมายในมาตรา 256 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560

ด้วยเหตุนี้ ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีคำวินิจฉัยตั้งแต่ครั้งที่ 4/2564 ประกอบกับคำวินิจฉัยวันที่ 10 กันยายน 2568 ทำนองว่า ประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยและเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ เมื่อส.ส.จะแก้ไขรัฐธรรมนูญรายมาตรา อันเป็นความหมายของการแก้ไขเพิ่มเติม นั้น ต้องไปทำประชามติเพื่อถามประชาชนก่อน ว่าจะให้แก้หรือไม่ จะแก้เนื้อหาใดบ้าง ด้วยวิธีการใด และเมื่อลงมือแก้จนผ่านสภาแล้ว ก็นำกลับไปถามประชาชนใหม่เพื่อลงมติอีกว่าจะให้ใช้รัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่

ส่วนการตั้งส.ส.ร.โดยการเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรงนั้น ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ากระทำไม่ได้ คงเป็นเพราะศาลเห็นว่า การตั้งส.ส.ร.โดยการเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรงเท่ากับเป็นการตั้งผู้จัดทำร่าง (framer/drafter) รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือเท่ากับเป็นการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างรัฐธรรมนูญครั้งใหญ่ อันอาจกระทบต่อโครงสร้างและการคงอยู่ของรัฐธรรมนูญ อาจรวมไปถึงการกระทบต่อรูปแบบของรัฐตามมาตรา 255 ด้วย เพราะว่าอาจมีข้อเสนอและเปลี่ยนแปลงระบบต่าง ๆ ที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 ได้บัญญัติไว้ และคำว่า “รูปแบบของรัฐ” ในมาตรา 255 น่าจะมีความหมายมากกว่าการแบ่งแยกรัฐออกเป็น “รัฐเดี่ยว” หรือ “รัฐรวม”

คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจึงสอดคล้องกับหลักการแก้ไขรัฐธรรมนูญของอังกฤษที่ว่าต้องทำทีละเรื่อง เอาเรื่องสำคัญก่อน และก็ค่อย ๆ แก้ไขไป

หากศาลยอมให้ส.ส. ไปรื้อปรับระบบการเมืองทั้งหมด ความคงอยู่ของรัฐธรรมนูญก็หายไป เมื่อความคงอยู่ของรัฐธรรมนูญหายไป ความเป็นรัฐธรรมนูญที่จริงแท้ก็หายไป อย่างน้อยก็เป็นการเปลี่ยนแปลงจากรัฐธรรมนูญแก้ไขได้ยากเป็นการแก้ไขได้ง่าย และขาดความต่อเนื่องในแง่ของการวางคุณค่าและหลักการใหญ่ ๆ ของการปกครองประเทศ

การแก้ไขรัฐธรรมนูญของไทยจะกลายเป็นการแก้ตามความบังเอิญและอารมณ์สังคมมากกว่าหลักการของกฎหมายมหาชน

ผู้ที่จะเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญจึงต้องตอบคำถามหลัก ๆ ตามหลักกฎหมายมหาชนให้ได้ก่อน ว่าจะแก้อะไร อย่างไร เอาเฉพาะที่สำคัญ ไม่ใช่แก้ไปหมดทั้งระบบ หากทำเช่นนั้นจะกลายเป็นการเร่งเปลี่ยนแปลงโครงสร้างบ้านเมืองโดยอาศัยโอกาสทางการเมืองในระหว่างที่มีรัฐบาลเสียงข้างน้อย ซึ่งอาจส่งผลเสียหายต่อประเทศในระยะยาว

บทความโดย :
ทนายบ้าน ๆ