"...ศาลรัฐธรรมนูญไทยยืนยันมาตลอดว่าอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นของรัฐสภา และตามรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน ผู้ประกอบกันเป็นรัฐสภา คือ ส.ส. กับ สว. และมีฐานะเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยอยู่แล้ว การแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะแก้ไขเป็นรายมาตรา หรือแก้ไขทั้งฉบับ จึงเป็นอำนาจของ ส.ส. กับสว. รัฐสภาจึงไม่อาจยกอำนาจของตัวเองให้กับคนอื่น อันได้แก่ ส.ส.ร. ซึ่งมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชนเพื่อมาแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้อีก เพราะจะกลายเป็นการอ้างการใช้อำนาจอธิปไตยปวงชนซ้ำซ้อนกัน ในภายภาคหน้า หากมีคนร้องว่า ส.ส.ร. แม้มาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน แต่มิได้มีฐานะเป็นตัวแทนของปวงชนชาวไทย เพราะรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน ไม่ได้บัญญัติให้ ส.ส.ร.เป็นตัวแทนปวงชนชาวไทยเหมือน ส.ส. และสว. ..."
ประเทศไทยใช้รัฐธรรมนูญฉบับ ปี 2560 มาแปดปีเศษ บรรดาส.ส.ฝ่ายประชาธิปไตยสูงส่งเรียกร้องให้แก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ แทนที่จะแก้ไขรายมาตราตามมาตรา 256 จนก่อให้เกิดข้อถกเถียงกันในสังคมและกำลังบานปลาย โดยเฉพาะการโจมตีศาลรัฐธรรมนูญ
1. มีศาลรัฐธรรมนูญไว้ทำไม
ประเทศต่าง ๆ ในโลกเคยถกเถียงกันมาตั้งแต่ช่วงต้นศตวรรษที่ 20 แล้วว่า “มีศาลรัฐธรรมนูญไปทำไม” แต่ข้อถกเถียงนี้ยุติไปแล้วตั้งแต่ทศวรรษ 1950 ตั้งแต่เมื่อมีศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ค.ศ. 1951 และไทยลอกแบบมาใช้
1.1 บทเรียนจากสาธารณรัฐไวมาร์
ในเยอรมัน หลังสิ้นสุดยุคบิสมาร์ค ก็เข้าสู่ยุคสาธารณรัฐไวมาร์ จนสิ้นสุดยุคไวมาร์เมื่อ ค.ศ. 1933 เยอรมันแบ่งประเทศออกเป็นตะวันตกกับตะวันออก หลังจากนั้นก็เข้าสู่ยุคฮิตเลอร์อีก 15 ปี ฮิตเลอร์นำประเทศเข้าสู่สงครามโลกครั้งที่สอง สงครามโลกครั้งที่สองจบลงเมื่อปี ค.ศ. 1945 เมื่อฮิตเลอร์ยิงตัวตาย
ยุคสาธารณรัฐไวมาร์มีรัฐธรรมนูญเมื่อปี ค.ศ. 1919 หลังจากที่เกิดการปฏิวัติบิสมาร์คและสถาปนาสาธารณรัฐเยอรมัน รัฐธรรมนูญยุคไวมาร์เกิดขึ้นเพื่อทดแทนรัฐธรรมนูญยุคบิสมาร์คที่มีมาตั้งแต่ ปี ค.ศ. 1871 รัฐธรรมนูญยุคไวมาร์มุ่งไปสู่การเป็นประชาธิปไตย เน้นที่การแบ่งแยกอำนาจและคุ้มครองสิทธิพื้นฐานของประชาชน
แต่การบังคับให้เป็นตามรัฐธรรมนูญไวมาร์ในเยอรมันไม่เกิดขึ้นจริง เนื่องจากรัฐธรรมนูญไวมาร์ กำหนดให้เป็นอำนาจของศาลมลรัฐและศาลสูงสุดแห่งสหพันธรัฐ ศาลทั้งสองมีอำนาจตรวจสอบว่ากฎหมายของมลรัฐขัดกฎหมายสหพันธรัฐหรือไม่ แต่ไม่ได้กล่าวถึงกรณีที่กฎหมายของสหพันธรัฐขัดต่อรัฐธรรมนูญไว้โดยตรง
นอกจากนี้ยังไม่มีรัฐบัญญัติว่าด้วยวิธีพิจารณาของของศาลสูงสุดว่าจะตัดสินความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอย่างไร
ในความเป็นจริง รัฐธรรมนูญยุคสาธารณรัฐไวมาร์ จึงไม่มีการใช้อำนาจของศาลสูงสุดของสหพันธรัฐ ประกอบกับนักวิชาการ ทั้งนักนิติศาสตร์และนักรัฐศาสตร์ ในขณะนั้น เชื่อว่าปัญหารัฐธรรมนูญควรแก้ด้วยวิธีการทางการเมืองในรัฐสภามากกว่าการตัดสินของศาลสูงสุด โดยเฉพาะฝ่ายซ้ายเห็นว่าควรป้องกันอำนาจรัฐสภาเอาไว้จากการตรวจสอบของศาล
นักวิชาการที่มีชื่อเสียงขณะนั้นมีความเห็นแยกออกจากกันเป็นสองฝ่าย ฝ่ายหนึ่ง นำโดย เกอร์ฮาด อัลชูทซ์ (Gerhard Anschutz) คัดค้านการตรวจสอบรัฐธรรมนูญของศาลสูงสุด ขณะที่อีกฝ่ายหนึ่ง นำโดยไฮริช ทรีเพิล (Heinrich Triepel) สนับสนุนความคิดให้ศาลสูงสุดตรวจสอบรัฐธรรมนูญ
สรุปว่าความคิดเกี่ยวกับการตรวจสอบกฎหมายและการกระทำตามรัฐธรรมนูญในเยอรมันแตกออกเป็นสองฝ่ายมาตั้งแต่ยุคสาธารณรัฐไวมาร์
1.2 ข้อถกเถียงระหว่างเคลเซ่นและชมิดต์
จากปัญหาการตรวจสอบรัฐธรรมนูญของศาลสูงสุดที่ไม่ชัดเจนของสาธารณรัฐไวมาร์ ตามรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1919
ต่อมา ค.ศ. 1920 ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) ปรมาจารย์ทางกฎหมายชาวออสเตรียผู้สร้างทฤษฎีลำดับชั้นของปทัสถาน (theory of the hierarchical of norms) ได้เข้ามาเป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญให้ออสเตรีย
เคลเซ่นออกแบบให้ออสเตรียมีศาลรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะและมีกฎหมายกำหนดวิธีพิจารณาคดีไว้โดยเฉพาะ จนกลายเป็นแม่แบบของรัฐธรรมนูญที่มีศาลรัฐธรรมนูญเฉพาะของประเทศต่าง ๆ ทั่วโลก โดยเฉพาะเป็นแม่แบบของรัฐธรรมนูญเยอรมันฉบับปัจจุบันเมื่อ ค.ศ. 1949 และศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเมื่อ ค.ศ. 1951 ตามลำดับ
ตั้งแต่ยุคสาธารณรัฐไวมาร์จนถึงทศวรรษ 1920 นักวิชาการระดับโลกสองคน คือ เคลเซ่น (Kelsel) กับชมิดต์ (Schmitt) ได้ถกเถียงกันเกี่ยวกับหลักรัฐธรรมนูญ (Constitutional Jurisprudence) จนกลายเป็นพื้นฐานของการคิดถึงเหตุผลเกี่ยวกับ “มีศาลรัฐธรรมนูญไปทำไม” จนถึงปัจจุบัน
เคลเซ่น เห็นว่า การตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์ประกอบสำคัญของหลักรัฐธรรมนูญนิยม (constitutionalism) กฎหมายธรรมดาใดที่มีศักดิ์ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ จะสามารถอ้างได้ว่ามีความชอบด้วยกฎหมาย (legality) ก็ต่อเมื่ออยู่ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญเท่านั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็นสถาบันจำเป็นที่จะต้องมีเพื่อวินิจฉัยว่ากรอบของรัฐธรรมนูญใดถูกละเมิดโดยกฎหมายใดหรือไม่
ส่วนชมิดต์ ไม่เห็นด้วย เขาเห็นว่าการตรวจสอบของศาลสูงสุดจะทำให้เกิดความเสียหายด้วยกันทั้งฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายตุลาการ เพราะในที่สุดจะจบลงด้วยการที่ศาลสูงสุดไปใช้อำนาจการเมือง (juridification of politics) และเกิดความเป็นการเมืองขึ้นในฝ่ายตุลาการ (politization of the judiciary) ความหมายก็คือ ศาลสูงสุดไปใช้อำนาจฝ่ายการเมือง และเกิดการเล่นการเมืองในฝ่ายตุลาการเอง อันขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจอย่างร้ายแรง
ความคิดของชมิดต์ยังคงมีผลต่อโลกจนปัจจุบัน แม้กระทั่งสหรัฐอเมริกาในปัจจุบัน บางครั้งก็ยังมีความคิดเหมือนชมิดต์ว่า ศาลสูงสุดซึ่งมีคนไม่กี่คนจะมาตัดสินต่อต้านประชาชนซึ่งเป็นเสียงส่วนใหญ่ได้อย่างไร ปัญหานี้เรียกว่าปัญหา “counter-majoritarian difficulty”
เยอรมันยุคสาธารณรัฐไวมาร์ยึดตามความคิดของชมิดต์ จึงให้อำนาจการตรวจสอบของศาลมลรัฐว่ากฎหมายมลรัฐขัดต่อรัฐธรรมนูญไว้อย่างจำกัด แต่ดังได้กล่าวแล้วว่า สำหรับกฎหมายสหพันธรัฐไม่ได้กำหนดการตรวจสอบเอาไว้ชัดเจน ในทางความเป็นจริง ศาลสูงสุดสหพันธรัฐไม่ได้ใช้อำนาจตรวจสอบการออกกฎหมายระดับสหพันธรัฐเลย
แต่เนื่องจากเยอรมันประสบกับปัญหาเผด็จการของฮิตเลอร์ที่เหยียบย่ำทำลายศักดิ์ศรีความเป็นมนุษยชาติอย่างรุนแรง จนในที่สุด ความคิดของเคลเซ่นจึงชนะชมิดต์ เยอรมันจึงรับเอาความคิดของเคลเซ่นมาใช้แทนความคิดของชมิดต์ โดยการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญเฉพาะแทนศาลสูงสุดเพื่อให้มีอำนาจตรวจสอบกฎหมายและการกระทำที่ขัดรัฐธรรมนูญได้
หลังจากนั้นประเทศอื่นก็ทำตาม เช่น สเปน โปรตุเกส แม้แต่ยูโกสลาเวีย โปแลนด์ เอเชียตะวันออก ละตินอเมริกา อาฟริกา โดยเฉพาะในอาฟริกาใต้หลังยุคสิ้นสุดการแบ่งแยกสีผิว หรือแม้แต่ประเทศที่เคยเป็นอาณานิคมของอังกฤษ เช่น แคนาดา ออสเตรเลีย อินเดีย หรือแม้แต่อิสราเอลที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี
1.3 ข้อยกเว้นกรณีอังกฤษและเนเธอร์แลนด์
ยกเว้นสองประเทศ คือ อังกฤษและเนเธอร์แลนด์ เป็นประเทศประชาธิปไตยมาตั้งแต่สมัยดั้งเดิม ยังคงปฏิเสธที่จะให้มีศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตัดสินปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจากถือว่าอำนาจอธิปไตยอยู่ที่ฝ่ายนิติบัญญัติ หากให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตัดสินใจกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติก็จะขัดกับหลักอำนาจอธิปไตยอยู่ที่ฝ่ายนิติบัญญัติ
1.4 การโจมตีศาลรัฐธรรมนูญ
ในประเทศอดีตคอมมิวนิสต์ที่มีรัฐธรรมนูญและศาลรัฐธรรมนูญเฉพาะขึ้นมาภายหลังการเปลี่ยนแปลงประเทศ มักถูกโจมตี รวมไปถึงทั้งประเทศที่ยังไม่มีศาลรัฐธรรมนูญเฉพาะด้วย
การโจมตีนำเอาหลักคิดของชมิดต์ตั้งแต่ยุคสาธารณรัฐไวมาร์ และข้อยกเว้นกรณีอังกฤษกับเนเธอร์แลนด์ที่เป็นประชาธิปไตยแบบดั้งเดิมมาใช้
ประเด็นที่โจมตี คือ การตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมเพียงใด และการตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญสอดคล้องกับหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตยหรือไม่
แม้แต่คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในเยอรมันและฝรั่งเศสเอง หากเป็นคำตัดสินที่คนไม่ชอบก็จะถูกโจมตีเหมือนกัน
1.5 ปัญหาความสัมพันธ์ระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับประชาธิปไตย
ปัญหาความสัมพันธ์ระหว่างคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกับประชาธิปไตยจึงยังคงเป็นเรื่องล่อแหลมและเป็นหัวข้อที่ถกเถียงกันมาก
ฝ่ายหนึ่ง กังวลว่าประชาธิปไตยจะเป็นอัมพาต เหมือนถูกใส่เสื้อมัดมือมัดเท้าจากรัฐธรรมนูญ (constitutional straitjacketing)
แต่อีกฝ่ายหนึ่ง เห็นว่า เขื่อนรัฐธรรมนูญอาจแตกจนเกิดน้ำท่วมจากระบอบประชาธิปไตย หมายความว่า คนอาจใช้สิทธิเสรีภาพเกินตัว จนกระทั่งขาดกฎเกณฑ์และละเมิดรัฐธรรมนูญ
2. การโจมตีศาลรัฐธรรมนูญไทย
(1) วันที่ 6 ตุลาคม 2568 ไอลอว์ (iLaw) องค์การภาคประชาสังคมของไทยได้เผยแพร่บทความทางออนไลน์ ชื่อ “ไม่ถามแต่แถม” ศาลรัฐธรรมนูญเขียนข้อเสนอแนะสั่งรัฐสภา ไม่มีผลผูกพันทุกองค์กร”
สาระสำคัญของบทความ คือ ไอลอว์ เห็นว่า คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2568 ที่ศาลวินิจฉัยว่า รัฐสภามีอำนาจริเริ่มหรือแสดงความต้องการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ได้ แต่ต้องให้ประชาชนออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่เสียก่อน ... ซึ่งรัฐสภามีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ “แต่รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้โดยตรง” นั้น
ไอลอว์เห็นว่า คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ว่า “รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้โดยตรง” เป็นการวินิจฉัยเกินคำขอ
บทความของไอลอว์ดังกล่าว อธิบายว่าในคดีอาญา คดีแพ่ง และคดีปกครอง ศาลห้ามพิพากษาเกินคำขอ โดยอ้างบทบัญญัติของกฎหมายและคำพิพากษาสูงสุดในคดีปกครองประกอบ
ดังนั้น ไอลอว์จึงเห็นว่าส่วนที่ศาลรัฐธรรมนูญแถมมานอกประเด็น จึงไม่ใช่ส่วนคำวินิจฉัย และไม่มีผลผูกพันให้ต้องปฏิบัติตาม
ไอลอว์ยังวิเคราะห์ด้วยว่ามาตรา 73 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2561 ไม่ได้ห้ามศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอ
แต่ที่ผ่านมา ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอมาแล้วหลายคดี ไม่ใช่เฉพาะคำวินิจฉัยวันที่ 10 กันยายน 2568 เช่น คดีที่ 4/2563, 19/2564 และ 20/2564
(2) วันที่ 7 ตุลาคม 2568 เครือข่ายภาคประชาชน ConforAll ประกาศยื่นฟ้องตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต่อคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในวันที่ 8 ตุลาคม 2568 จากกรณีวินิจฉัยห้ามเลือกตั้ง ส.ส.ร.โดยตรง โดยยกข้อกล่าวหาว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกระทำเกินหน้าที่
3. ความคลาดเคลื่อนของการโจมตีศาลรัฐธรรมนูญไทย
อาจน่าแปลกอยู่บ้าง ตรงที่ไอลอว์รู้ว่าพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2561 มาตรา 73 ไม่ได้ห้ามศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอ
ขณะเดียวกัน ไอลอว์ยังรู้ด้วยว่า รัฐบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เยอรมัน ค.ศ. 1951 มาตรา 78 ศาลต้องวินิจฉัยว่ากฎหมายของสหพันธรัฐหรือกฎหมายของมลรัฐขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากขัดก็ให้วินิจฉัยว่ากฎหมายนั้นเป็นโมฆะ แต่ถ้าศาลเห็นว่าบทบัญญัติอื่นของกฎหมายเดียวกันขัดรัฐธรรมนูญอาจวินิจฉัยให้กฎหมายนั้นเป็นโมฆะด้วยได้ ซึ่งหมายความว่า ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจะวินิจฉัยเกินคำขอก็ได้เฉพาะในกรณีนี้ แต่ในกรณีอื่นที่ไม่เข้าข่ายมาตรา 78 ก็ไม่สามารถวินิจฉัยเกินคำขอได้นั่นเอง
เมื่อไอลอว์ รู้ว่า กฎหมายศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ค.ศ. 1951 มาตรา 78 ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า “กฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญได้”
ไอลอว์ก็น่าจะรู้ว่า “การพิจารณาว่ากฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่” นั้น เป็น “Abstract Judicial Review” ซึ่งเป็นกรณีการวินิจฉัยที่ไม่ใช่เป็น “การกระทำ” และหรือไม่ใช่กรณีมีการกระทำความผิดเป็นคดีเฉพาะ (specific case) เกิดขึ้น
ดังนั้น กรณีจึงไม่สามารถนำคดีอาญา คดีแพ่ง และคดีปกครอง มาเทียบได้ เพราะคดีทั้งสามประเภทดังกล่าวต้องมีการกระทำความผิดเป็นคดีเกิดขึ้นแล้ว (Concreate or specific case)
ในคดีที่มี “การกระทำผิด” เกิดขึ้นแล้วดังกล่าว ต้องมี “คำขอ” เพื่อให้ลงโทษผู้กระทำผิด หรือแก้ไขให้เป็นไปตามสัญญา หรือเยียวยาหรือยกเลิกคำสั่งทางปกครองหรือกฎ และศาลต้องพิพากษาหรือมีคำสั่งไปตามคำขอ
เคยมีคดีปกครองคดีหนึ่ง ผู้ฟ้องคดีฟ้องละเมิดเจ้าหน้าที่กระทำการล่าช้าที่กฎหมายให้ต้องปฏิบัติโดยกำหนดระยะเวลาเอาไว้แน่นอน โดยล่าช้าไปไม่กี่วัน และผู้ฟ้องคดี เรียกค่าเสียหาย “ไม่กี่ร้อยบาท” ศาลปกครองพิจารณาแล้วเห็นว่าเป็นการล่าช้าเกินระยะเวลาจริงและผู้ฟ้องเสียหายจริง แต่ขอมา “ไม่กี่ร้อยบาท” ศาลจึงพิพากษาหรือชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้ฟ้องคดีเป็นเงินตามที่ขอ
แต่หลักการพิพากษาหรือมีคำสั่งเกินคำขอนี้ ไม่ได้ใช้บังคับกับคดีศาลรัฐธรรมนูญประเภท Abstract Judicial Review เพราะเป็นการพิจารณาว่า “กฎหมายใด” ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ไม่ใช่กรณีที่มีการกระทำผิดเกิดขึ้น
คำว่า “กฎหมายใด” ของศาลรัฐธรรมนูญในที่นี้ หมายรวมถึง “การออกกฎหมาย” (law-making) การนำกฎหมายไปใช้ (law-applying) และข้อสำคัญ คือ ครอบคลุมถึงการเตรียมการออกกฎหมาย (law-making preparation)
ดังนั้น ความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการออกกฎหมาย การนำกฎหมายไปใช้ หรือในขั้นเตรียมการออกกฎหมาย อาจจะเกิดขึ้นแล้วหรือยังไม่เกิดก็ได้
ในปัจจุบัน ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันยังสามารถนำเอาข้อคัดค้านการออกกฎหมายที่มีผู้ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญ ไปให้รัฐสภาพิจารณา ซึ่งแม้ว่าข้อคัดค้านนั้นเป็นเพียงข้อเสนอในการออกกฎหมายก็ตาม
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญข้อนี้ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยเล่มที่ 6 หน้าเริ่มต้นหน้าที่ 257 (BVerfGE 6, 257 (265f) มีข้อความสรุปว่า “It mostly happens when the FCC either considers that a law is ‘not yet’ unconstitutional or finds it unconstitutional but refrains from repealing it on account of the consequences”
มีความหมายทำนองว่า อำนาจการวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญข้อนี้ ส่วนมากเกิดขึ้นเมื่อศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเห็นว่า กฎหมายยังไม่ขัดรัฐธรรมนูญ หรือไม่ก็เห็นว่าขัดรัฐธรรมนูญแล้ว แต่ป้องกันไว้ก่อนเพื่อไม่ให้กฎหมายดังกล่าวต้องถูกยกเลิกในภายหลัง เมื่อมีการพิจารณาถึงผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นแล้ว
ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน จึงสามารถให้แนวทาง (guidelines) สำหรับการปรับปรุงแก้ไขในการกำหนดกฎหมายของรัฐสภาได้ การให้แนวทางการแก้ไขในการออกกฎหมายแก่รัฐสภานี้ยังสอดคล้องกับหลักการวินิจฉัยคดีให้มีผลในทางปฏิบัติ (function-oriented) ของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันด้วย
เมื่อเทียบกับกรณีของไทย การให้ข้อเสนอแนะของศาลรัฐธรรมนูญไทย จึงไม่ใช่การวินิจฉัยเกินคำขอ แต่เป็นการเสนอแนะแนวทางการแก้ไข เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในภายหลัง อันเป็นการป้องกันไว้ก่อน และสอดคล้องกับหลักการตีความกฎหมายของเยอรมัน ซึ่งต้องตีความให้มีผลในทางปฏิบัติ
สำหรับศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ได้ตระหนักถึงปัญหาขอบเขตระหว่างคำวินิจฉัยของศาลกับอำนาจการออกกฎหมายของรัฐสภา โดยยึดหลัก 2 ข้อที่เกิดขึ้นอยู่ตลอดเวลา ได้แก่ ข้อแรก การตีความตามรัฐธรรมนูญ และข้อที่สอง การเคารพต่ออิสรภาพในการร่างกฎหมายของรัฐสภา
ข้อแรก กฎหมายไม่แยกออกไปจากรัฐธรรมนูญ หากได้ทำตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้น จึงต้องป้องกันไว้ก่อน (pre-empted) โดยเงื่อนไขที่ว่าการตีความการทำตามรัฐธรรมนูญนั้น ต้องไม่ถูกบิดเบือนเพื่อให้บรรลุเป้าหมายของรัฐสภาฝ่ายเดียว
ข้อที่สอง การตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ได้เพียงตรวจสอบว่ากฎหมายออกนอกข้อจำกัดของรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ยังต้องตรวจสอบเป้าประสงค์ของรัฐสภา และการเลือกวิธีการออกกฎหมายของรัฐสภาด้วย เพียงแต่ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องไม่เข้าไปก้าวล่วงในเนื้อหารายละเอียดของกฎหมาย
ดังนั้น เมื่อไอลอว์รู้ดีว่า พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2568 มาตรา 73 ไม่ได้กำหนดการพิจารณาเกินคำขอเหมือนคดีอาญา คดีแพ่งและคดีปกครอง อีกทั้งไอลอว์ยังรู้ดีว่าเมื่อเทียบกับกฎหมายศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันแล้ว มาตรา 78 ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญ อันมีขอบเขตการพิจารณากว้างกว่าศาลอาญา ศาลแพ่งและศาลปกครอง อีกทั้งการตรวจสอบกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว รวมไปถึงขั้นการเตรียมการออกกฎหมายด้วย
ข้อเท็จจริงในคดีคำวินิจฉัยเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2568 เมื่อมีผู้ยื่นคำขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า รัฐสภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ แต่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าต้องมีการทำประชามติ ผู้ยื่นคำขอตั้งคำถามว่า ต้องมีการทำประชามติกี่ครั้ง
ต่อมา วันที่ 10 กันยายน 2568 ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าทำประชามติสามครั้ง แต่ไม่อาจให้ประชาชนเลือก ส.ส.ร. โดยตรงได้
การที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า การแก้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับโดยการเลือกส.ส.ร.มาจากประชาชนโดยตรงทำไม่ได้ ก็เพราะว่าในเวลานั้น พรรคประชาธิปไตยสูงส่งได้เสนอร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ โดยวิธีการเพิ่มหมวด 15/1 การเลือกส.ส.ร.โดยตรงเพื่อแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับต่อรัฐสภาแล้ว แต่มีสว.และสส.สองคนร่วมกันแย้งขึ้นมาว่าควรยื่นคำขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก่อน จึงได้ยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย
ศาลรัฐธรรมนูญย่อมเห็นได้เองว่า ขณะนั้นรัฐสภามีการเตรียมการร่างกฎหมายที่ไม่ชอบอยู่แล้ว แม้ยังไม่ได้เกิดขึ้นในทันที แต่กำลังจะเกิดขึ้นในอนาคตอันใกล้
ศาลรัฐธรรมนูญไทยยืนยันมาตลอดว่าอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นของรัฐสภา และตามรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน ผู้ประกอบกันเป็นรัฐสภา คือ ส.ส. กับ สว. และมีฐานะเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยอยู่แล้ว
การแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะแก้ไขเป็นรายมาตรา หรือแก้ไขทั้งฉบับ จึงเป็นอำนาจของ ส.ส. กับสว. รัฐสภาจึงไม่อาจยกอำนาจของตัวเองให้กับคนอื่น อันได้แก่ ส.ส.ร. ซึ่งมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชนเพื่อมาแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้อีก เพราะจะกลายเป็นการอ้างการใช้อำนาจอธิปไตยปวงชนซ้ำซ้อนกัน
ในภายภาคหน้า หากมีคนร้องว่า ส.ส.ร. แม้มาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน แต่มิได้มีฐานะเป็นตัวแทนของปวงชนชาวไทย เพราะรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน ไม่ได้บัญญัติให้ ส.ส.ร.เป็นตัวแทนปวงชนชาวไทยเหมือน ส.ส. และสว.
การแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับในอนาคตอาจมีปัญหาอีก คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทยเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2568 จึงมิใช่กรณีการวินิจฉัยเกินคำขอ ตรงกันข้ามกลับสอดคล้องกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 73 และสอดคล้องกับรัฐบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมัน มาตรา 78 และสอดคล้องกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน คดี BVerfGE 6, 257 (265f) ดังที่ได้กล่าวมาแล้ว
การที่ไอลอว์และกลุ่มที่เคลื่อนไหวโจมตีศาลรัฐธรรมนูญ หากคนกลุ่มดังกล่าวรู้ดีว่ามีกฎหมายให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้ดุลพินิจวินิจฉัยคดีได้ คนกลุ่มดังกล่าวย่อมรู้ดีว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยคดีโดยชอบแล้ว
การกล่าวหาศาลรัฐธรรมนูญว่า “วินิจฉัยเกินคำขอ” หรือใช้คำว่า “ไม่ถามแต่แถม” อาจเป็นการจงใจสร้างความเสื่อมเสียต่อคำวินิจฉัยเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2568 ของศาลรัฐธรรมนูญและคำวินิจฉัยอื่นของศาลรัฐธรรมนูญ อันมิใช่การติชมโดยสุจริตในทางวิชาการ
คำว่า “ไม่ได้ถามแต่แถม” ยังมีหมายความว่า “ศาลรัฐธรรมนูญทำการวินิจฉัยเกินกฎหมาย” และศาลแถมมาให้ โดยไม่มีอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้
คำว่า “แถมมาให้” ยังมีความหมายว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไม่ถูกต้องหรือวินิจฉัยไม่เป็น อีกด้วย
การสร้างกระแสการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ โดยวิธีการโจมตีศาลรัฐธรรมนูญเช่นนี้จึงเสี่ยงอย่างมากที่จะเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย
บทความโดย :
ทนายบ้าน ๆ
Isranews Agency | สำนักข่าวอิศรา 